Driftige Joy-Cons en gedwongen arbitrage

Eind 2021 prees ik mijzelf een gelukkig man toen ik toevalligerwijs drie dagen voor een nieuw aangekondigde lockdown een Nintendo Switch kocht. Ik voel geen enkele gêne toe te geven dat ik de console in een bundel samen met Pokémon Brilliant Diamond kocht. Oké, misschien toch een beetje. Waar menig mens moordneigingen kreeg tijdens de lockdown, was ik na werktijd driftig bezig mijn Pokédex te vullen.

Afijn, dit verhaal werkt ergens naartoe. De console van Nintendo wordt namelijk al sinds zijn lancering geteisterd door iets wat drift wordt genoemd. Hierbij bewegen de joysticks van de controller - de Joy-Cons - uit zichzelf door een mechanisch mankement en voeren ze commando's uit zonder dat de gebruiker daar invloed op heeft. Hoewel ik dit fenomeen tijdens en na mijn lockdown-avonturen zelf niet heb ervaren, weet ik dat een grote groep gebruikers hier hinder van ondervindt. 

Hoe ontstaat drift?

Daar zijn de meningen over verdeeld, maar vaak lijkt het te komen door een (of een combinatie van) van deze factoren:

1. Vuil en stof: door een kleine opening tussen de sticks en de behuizing wordt vuil opgehoopt waardoor de elektrische contacten niet goed functioneren (zie afbeelding 1).
2. Slijtage: doordat de controllers veelvuldig worden gebruikt, kunnen de elektrische contacten onder de joysticks verslijten.
3. Software: deze oorzaak komt minder vaak voor, maar wanneer een controller niet juist is gekalibreerd en of de laatste firmware is geïnstalleerd, kan drift ook voorkomen.

Volgens een onderzoek door de Britse consumentenwaakhond Which? , wordt drift veroorzaakt door een ontwerpfout van de Joy-Cons. Door die ontwerpfout zou de controller inderdaad vatbaar zijn voor vuil, stof en slijtage wat vervolgens voor drift zorgt.

Op bovenstaande afdeling is een gedeconstrueerde Joy-Con te zien. Het omcirkelde onderdeel is de joystick, die met de rest van de controller verbonden wordt door het blauwe kabeltje. Onder de ijzeren onderkant die te zien is, zitten de voor vuil en slijtage gevoelige contacten van de joystick.

Hoewel een enigszins technisch onderlegd persoon de contacten kan reinigen of de joystick vervangen, kun je je voorstellen dat menig Switch-gebruiker deze vaardigheden ontbeert. Daarnaast hoort een controller mijns inziens simpelweg naar behoren te functioneren. Die gedachte had ook een tweetal verongelijkte Switch-eigenaren in de Verenigde Staten (VS). Zij vonden het hoog tijd om een In het Nederlands staat dit ook wel bekend als een massaclaim. tegen Nintendo Inc. te beginnen om de conformiteit van de controllers af te dwingen.

Da's pech, rechtszaak weg

Zonder teveel in de details te treden, is de rechtszaak door een rechter van de Northern District of California afgewezen. De End User License Agreement (EULA) van Nintendo bevat namelijk een beding waarbij partijen afspreken een eventueel geschil voor een arbiter te beslechten. In andere woorden, de rechter was niet bevoegd om over het geschil te beslissen.

Los van het feit of arbitrage wel of niet in het voordeel van een consument is, voelt het vreemd aan dat je de toegang tot de rechter ontzegd kan worden in een stuk dat iedereen automatisch accepteert. Nog vreemder is dat de EULA een beding - de class action waiver - bevat waarbij partijen ‘afspreken’ geen massaclaim in te dienen (zie artikel 7 van de EULA). Ieder geschil moet individueel worden beoordeeld; partijen mogen zich niet verenigen in een claim. Dat vind ik op zijn zachtst gezegd merkwaardig. En ja, je zou iedere EULA moeten lezen en ja, je kan de overeenkomst weigeren en de Switch terugbrengen. Maar kennen jullie veel mensen (of zelfs maar één persoon) die dat daadwerkelijk heeft gedaan?

Enfin, dit speelde zich af in de VS. Zou Nintendo in Europa eenzelfde verplichting tot (individuele) arbitrage op kunnen leggen aan de gebruikers van zijn Switches?

De grote lettertjes

Laat ik eerst de mogelijkheid van de class action waiver behandelen. In Nederland hebben we de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) en Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) om schadeclaims collectief voor de rechter te behandelen. Die twee wetten regelen dat een stichting of vereniging op grond van art. 3:305a Burgerlijke wetboek (BW) een rechtsvordering (of: claim) kan instellen bij de rechter. Aangezien een EULA aan te merken is als een soort algemene voorwaarden, hebben we twee toepasbare wetsartikelen in Nederland die de grijze en zwarte lijst worden genoemd.

In het kort bevat de grijze lijst een opsomming van bedingen die waarschijnlijk onredelijk bezwarend zijn voor de consument. Bij de zwarte lijst gaat het om bedingen die al direct als zodanig worden aangemerkt. Dan het moment suprême. Op de grijze lijst is het volgende beding opgenomen (art. 6:237 sub f BW voor de fijnproevers): “dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding.” Dus, mijns inziens is dit artikel al voldoende om een EULA class action waiver in Nederland te vernietigen. In andere woorden: de rechter kan een rode streep door het artikel zetten, moet toch een fijn gevoel zijn.

Dan het tweede deel van de puzzel: de gedwongen arbitrage. In principe staat het partijen vrij om af te spreken dat ze een eventueel geschil op een andere manier oplossen dan bij de rechter. Arbitrage is een vorm van die alternatieve geschilbeslechting, maar bijvoorbeeld ook het bindend advies is een optie. Denk bij dat laatste aan de iconische mr. Frank Visser; naar schreeuwende buren kijken is wel een guilty pleasure. Toch kan ik vrij kort zijn over de gedwongen arbitrage uit de EULA, die Amerikaanse capriolen zouden hier niet opgaan. We hebben in Europa namelijk een Richtlijn betreffende alternatieve geschilbeslechting die door Nederland via nationale wetgeving wordt nageleefd.

In artikel 10 van die Richtlijn is expliciet opgenomen dat overeenkomsten tussen consumenten (Switch-gebruikers) en ondernemers (Nintendo) om geschillen op alternatieve wijze op te lossen, niet bindend zijn voor de consument als die overeenkomst vóór het ontstaan van het geschil is gesloten en tot gevolg heeft dat de consument niet naar de rechter kan. Zo, dat was een hele mond vol. Of in normale taal: verplichte arbitrage kan niet op voorhand worden opgenomen in een overeenkomst.

Conclusie

De Amerikanen kunnen leuk met hun volgepropte algemene voorwaarden (lees: EULA) wapperen, maar de bedingen die een massaclaim en toegang tot de rechter uitsluiten zijn simpelweg niet rechtsgeldig in ons nederige landje. Voor de slimmeriken: uiteraard weet ik dat de Nintendo een van oorsprong Japans bedrijf is en daar het hoofdkantoor heeft. Daarom zou in Nederland (of binnen de Europese Unie) best eens een massaclaim kunnen worden ingediend tegen Nintendo om de mechanische mankementen van de Joy-Cons aan te pakken.

Maar, in hoeverre zo een zaak ook echt nut heeft, blijft de vraag. Nintendo heeft namelijk al meermaals, ietwat schoorvoetend en binnensmonds mompelend, toegegeven dat het fouten heeft gemaakt met de Joy-Cons. Mede door die erkenning van het probleem repareert Nintendo opgestuurde controllers met drift altijd kosteloos wanneer deze binnen de garantietermijn vallen. Naar het schijnt worden controllers die buiten de termijn vallen ook regelmatig gratis gerepareerd.